CBD Produkte - legal oder illegal? Das ist hier die Frage.
Die Schlagzeilen häufen sich. In Berlin wurden mehrfach verschiedene Spätis durchsucht und Ware beschlagnahmt. Eine Durchsuchung und Beschlagnahme fand auch in einem Gastronomiebetrieb mit dazugehörigem Laden in Bremen statt.
Ziel der Ermittlungen war jeweils das Auffinden von Betäubungsmittel. Aber nicht so, wie man sich das jetzt vielleicht vorstellen mag. Es wurde weder Marihuana noch das meist in Platten gepresste Haschisch gesucht und beschlagnahmt, sondern eigentlich als Nahrungsergänzungsmittel gekennzeichnete Präparate.
Cannabidiol (CBD) - Was hat es damit auf sich?
Cannabidiol (CBD) ist ein Bestandteil der Cannabispflanze
.
Cannabis enthält eine Vielzahl an Bestandteilen und Inhaltsstoffen, unter anderem auch 70 Phytocannabiniode.
Das wohl bekannteste unter ihnen ist sicherlich Tetrahydrocannabinol
, kurz THC
. Durch den psychoaktiven Inhaltsstoff wird beim Konsum eine berauschende Wirkung hervorgerufen, weshalb es sich großer Beliebtheit erfreut.
Neben Tetrahydrocannabinol gibt es unter anderem noch Cannabidiol
, kurz CBD
. Dieses hat im Vergleich zum THC keine beziehungsweise kaum psychoaktive Wirkung
. CBD bindet, ebenso wie THC, an die Cannabinoid-Rezeptoren CB1 und CB2. Weil ihm positive Eigenschaften zugeschrieben werden, ohne dabei berauschend zu wirken, wird es gern als natürliches Heilmittel benutzt. Ihm wird ebenso eine antientzündliche, zellschützende oder schmerzhemmende Wirkung nachgesagt.
Wie ist die Rechtslage?
Die Rechtslage zu CBD ist immer unklar, zumal es bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu gibt.
Zunächst muss man unterscheiden: Cannabidiol (CBD) als verschreibungspflichtiges Arzneimittel
oder als Nahrungsergänzungsmittel
?
Der Unterschied zwischen Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel ist nicht ganz einfach. Ersteres ist krankheitsbezogen , d.h. es ist dazu bestimmt, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten oder physiologische Körperfunktionen wiederherzustellen. Wohingegen Letzteres der Ergänzung der Ernährung von gesunden Personen dient, also rein gesundheitsfördernd wirken soll.
Cannabidiol als Arzneimittel
Das Arzneimittelrecht unterscheidet zwischen Funktions- und Präsentationsarzneimittel.
Cannabidiol oder cannabidiol-haltige Produkte stellen nach aktuellem Kenntnisstand kein Funktionsarzneimittel
dar. Funktionsarzneimittel sind Arzneimittel, die schon durch ihre Wirkung Einfluss auf physiologische Funktionen nehmen, ohne besonders beworben zu werden. Aspirin zählt zum Beispiel zu ihnen. Bei ihnen wird zwingend eine Einstufung als Arzneimittel vorgenommen, da wissenschaftliche Studien die Wirkung eindeutig belegen.
Soweit Behauptungen aufgestellt oder mit ihnen geworben wird, die sich auf die Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen, gilt das cannabidiol-haltige Produkt als Arzneimittel, § 2 I AMG. Man spricht hier dann von einem sogenannten Präsentationsarzneimittel
.
Cannabidiol wurde 2016 in die Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln (AMVV) aufgenommen. In dieser Anlage finden sich übrigens auch Zink oder Vitamin C.
Nach § 1 Nr 1 AMVV dürfen Arzneimittel, die in der Anlage 1 zu dieser Verordnung bestimmte Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind, nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung (verschreibungspflichtige Arzneimittel) abgegeben werden. Das bedeutet also, dass Cannabidiol als Arzneimittel nur auf Grund eines ärztlichen Attestes abgegeben
werden darf.
Der Knackpunkt ist aber: Die AMVV regelt lediglich die Abgabe und deren Modalitäten verpflichtend, nicht jedoch den Produktstatus an sich.
Mit anderen Worten: Ist das cannabidiol-haltige Produkt als Arzneimittel klassifiziert, darf es nur nach Verschreibung durch einen Arzt verkauft werden. Ansonsten kann es grundsätzlich weiterhin als Nahrungsergänzungsmittel verkauft werden, sofern es eindeutig
als solches beworben wird. Es dürfen keine Heilversprechen oder medizinischen Anwendungsempfehlungen gemacht werden, sondern es muss klar sein, dass es lediglich gesundheitsfördernd
wirkt.
Cannabidiol als Nahrungsergänzungsmittel
Wird das Cannabidiol nun also als Nahrungsergänzungsmittel verkauft, ergibt sich eine weitere Schwierigkeit. Es ist nämlich nicht ganz eindeutig, ob das Cannabidiol-Produkt nicht vielleicht als Betäubungsmittel dem Betäubungsmittelgesetz unterfällt. Zumindest sahen und sehen das die Ermittlungsbehörden in Berlin und Bremen so.
Doch was is da dran?
Reines, also 100%iges Cannabidiol
ist nicht in der Anlage 1 zum BtMG
aufgeführt, unterliegt damit an sich auch nicht einer Strafbarkeit. Soweit die reine Gesetzeslektüre.
Rein praktisch sieht die Sache aber anders aus. Verkauft wird häufig eben nicht das reine CBD, sondern aus Blüten oder sonstigen Pflanzenbestandteilen
bestehende Rauch- oder Teemischungen. Beispielhaft wird wieder Berlin und Bremen herangezogen. In beiden Fällen handelte es sich um Cannabis-Produkte, die neben Cannabidiol eben auch eine winzige Menge THC enthielten. In Berlin waren es Räuchermischungen
mit unter 0,2% THC, in Bremen unter anderem Öle und Teemischungen
mit unter 0,2% THC.
Betrachtet man nun die Anlage 1 zum BtMG, wird Cannabis als nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel
klassifiziert. Eine Ausnahme
hiervon wird jedoch gemacht, wenn der Anbau mit zertifiziertem Saatgut erfolgt, der Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 Prozent nicht übersteigt
und der Verkehr ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen
Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen
.
Hier liegt genau das Problem.
Die Betreiber der Läden stellen sich auf den Standpunkt, dass die 0,2 Prozent ja nicht überschritten wurden, damit keine berauschende Wirkung eintreten könne und der Verkehr, d.h. ihr Verkauf, ausschließlich gewerblich betrieben werde.
Rechtsprechung des OLG Hamm
Das OLG Hamm sieht die Sache etwas anders. In seinem Urteil vom 21.06.2016, Az.: 4 Res 51/16, das sich der Rechtsprechung des OLG Zweibrücken (vom 25.05.2010, Az.: 1 Ss 13/10) anschloss, betont es, dass neben der Voraussetzung des zertifizierten Saatgutes und des THC-Gehalts von unter 0,2 Prozent vielmehr auch erforderlich sei, " dass der Verkehr mit diesen Produkten ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken
dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen
. Ein zulässiger gewerblicher Zweck im Sinne der Ausnahmebestimmung sei demnach erst dann gegeben, wenn der Hanf zu einem unbedenklichen Produkt, wie z.B. Papier, Seide oder Textilien weiterverarbeitet werden solle. Der bloße Konsum aber sei gerade kein zulässiger gewerblicher Zweck in diesem Sinne. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer, sondern vor allem bei dem Endbenutzer vorliegen. Deswegen müsse auch bei der Weitergabe von Cannabisprodukten aus einem zertifizierten Anbau gewährleistet sein, dass die Abnehmer ausschließlich die Weiterverarbeitung zu unbedenklichen Produkten beabsichtigen. Erst unbedenkliche Cannabisprodukte dürfen dann an einen Endbenutzer abgegeben werden."
Mit anderen Worten macht das OLG Hamm klar, dass die Ausnahmeregelung nicht greift,
wenn die als Nahrungsergänzungsmittel deklarierten Produkte zwar unter 0,2 Prozent THC enthalten, aber letztlich dem persönlichen Konsum
, egal welcher Art, dienen.
Dies hat zur Folge, dass die Produkte als nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel eingestuft sind und somit der Strafbarkeit nach dem BtMG
unterliegen.
Die derzeitige Auslegung des Gesetzes stellt klar, dass der Gesetzgeber den Industriehanf nur der industriellen bzw. gewerblichen Verarbeitung, nicht aber dem persönlichen Genuss zur Verfügung stellen möchte.
Und jetzt?
Solange kein höchstrichterliches Urteil zu der Thematik ergeht, bleibt die Sache ein heißes Eisen. Sämtliche Ermittlungshandlungen werden wohl weiterhin auf die Rechtsprechung des OLG Hamm gestützt werden.
Es bleibt abzuwarten, wie sich das aktuellste Verfahren in Bremen weiterentwickeln wird. Eine eindeutige Klärung, insbesondere von höchstrichterlicher Stelle wäre wünschenswert.
Update: Januar 2020
Update: Frühjahr 2021
Zum einen in Bezug auf den gewerblichen Zweck:
(d) Das Landgericht hat das Merkmal des „gewerblichen Zwecks“ jedoch zu eng ausgelegt, indem es gefordert hat, dass dieser nicht nur von den Angeklagten verfolgt werden, sondern auch beim Endabnehmer vorliegen müsse, so dass der Verkauf an Konsumenten kein „gewerblicher Zweck“ sei. Ein solcher liege vielmehr nur dann vor, wenn der Hanf verarbeitet werden solle, bis ein unbedenkliches Produkt entstehe.
Es stützt sich dabei auf die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, gewerbliche Zwecke müssten auch beim Endabnehmer gegeben sein und schlössen einen letztendlichen Konsumzweck aus (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21. Juni 2016 - III-4 RVs 51/16 Rn. 43 f.; OLG Zweibrücken, Urteil vom 25. Mai 2010 - 1 Ss 13/10 Rn. 8; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. Januar 2006 - 2 St OLG Ss 243/05 Rn. 12; BayObLG, aaO, 271; Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 2 Rn. 16f; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 1 Rn. 273; Winghofer, CB 2019, 384, 385 f.; Rottmeier, PharmR 2020, 446, 448; abweichend davon jedoch derselbe, ZLR 2021, 77, 85 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 19. November 2020 - C663/18).
Diese Auffassung findet indes im Text der Anlage I keine hinreichende Stütze und entspricht auch nicht dem vom Verordnungsgeber mit der gegenwärtigen Regelung verfolgten Zweck.
(aa) In der ursprünglichen, durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I 681) geschaffenen Fassung der Anlage I war unter der Position „Cannabis“ eine Ausnahmeregelung für Pflanzen und Pflanzenteile vorgesehen, „wenn der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) zur Gewinnung oder Verarbeitung der Fasern für gewerbliche Zwecke dient“. Damit war unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass auch beim Endabnehmer der Fasern ein gewerblicher Zweck vorliegen musste.
(bb) Diese Regelung wurde durch die Siebte BetäubungsmittelrechtsÄnderungsverordnung (aaO) dahin geändert, dass nunmehr eine Ausnahme für Pflanzen und Pflanzenteile gelten sollte, „wenn ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,3 vom Hundert nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen Zwecken dient, die einen Mißbrauch zu Rauschzwecken ausschließen“. Absicht des Verordnungsgebers war es, über den bisher schon zulässigen Verkehr mit Hanf zur Gewinnung oder Verarbeitung der Fasern für gewerbliche Zwecke die „umfassende, auch innovative, gewerbliche Verwertungsmöglichkeit“ von künftig anbaufähigem Nutzhanf zu gewährleisten. Gleichzeitig sollte „durch das Wort ‚ausschließlich‘ verdeutlicht werden, dass die persönliche Verwendung der Pflanzen und Pflanzenteile, insbesondere zu Rauschzwecken, verboten bleibt“ (BR-Drucks. 899/95 [Beschluss] S. 2).
Das Merkmal des „gewerblichen Zwecks“ sollte demnach - entsprechend dem neuen Wortlaut der Norm - grundsätzlich dahin verstanden werden, dass ein gewerblicher Zweck beim Endabnehmer nicht vorliegen muss. Ein Korrektiv enthält allein das weitere Merkmal, dass die gewerblichen Zwecke einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen müssen. Dieses wäre überflüssig, wenn ein gewerblicher Zweck auch beim Endabnehmer gegeben sein müsste und somit ein Konsum von vornherein ausgeschlossen wäre.
(cc) Die Forderung, auch der Endabnehmer müsse gewerblich handeln, macht - jedenfalls objektiv - bereits den am Beginn einer Veräußerungskette stehenden Lieferanten von Nutzhanf für einen von ihm nicht bezweckten Konsum durch den Endabnehmer verantwortlich. Sie verkennt, dass mit dem Ausschluss jeder Art nichtgewerblichen Konsums für den erlaubten Verkehr mit cannabishaltigen Produkten kaum Anwendungsbereiche verblieben, und vereitelt damit den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck, eine umfassende wirtschaftliche Verwertung der Hanfpflanze zu ermöglichen (vgl. BR-Drucks. 899/95 S. 5). Denn jegliche Abgabe von Cannabisprodukten an Endabnehmer wäre ausgeschlossen, auch eine solche von Textilien oder hanfhaltigen Kosmetika (vgl. Kiefer, ZLR 2020, 158, 160).
Dies ergibt sich daraus, dass alle cannabishaltigen Produkte dem Grunde nach der Anlage I unterliegen. Weder kommt es auf den Wirkstoffgehalt an (Prinzip der „Positivliste“ - vgl. BayObLG, aaO, 271; OLG Nürnberg, aaO Rn. 12; MüKo-StGB/Oğlakcıoğlu, aaO, § 29 Rn. 27; Weber, aaO, § 1 Rn. 14; Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 1 Rn. 20) noch auf den Verarbeitungsgrad, weshalb auch geringste Restsubstanzen Betäubungsmitteleigenschaft haben, selbst wenn sie in nichtkonsumfähigen Trägerstoffen enthalten sind (vgl. BayObLG, aaO; Weber, aaO, § 1 Rn. 15; Körner/Patzak/Volkmer, aaO). Dies bedeutet, dass auch als unbedenklich angesehene Produkte wie Papier, Textilien, Dämmmaterial (vgl. OLG Hamm, aaO, Rn. 44), Kosmetik (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 2 Rn. 17) oder Lebensmittel mit so minimalem THC-Gehalt, dass beim Verzehr keine psychotrope Wirkung hervorgerufen werden kann (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, aaO, Stoffe Betäubungsmittel Rn. 44), grundsätzlich „Betäubungsmittel“ im Sinne der Anlage I sind.
(dd) Demnach ist es nicht erforderlich, dass auch vom Endabnehmer ein gewerblicher Zweck verfolgt wird. Vielmehr genügt es für dieses Merkmal des Ausnahmetatbestands, dass lediglich einer der Teilnehmer am Verkehrsgeschäft im Rahmen einer grundsätzlich erlaubten eigenverantwortlichen wirtschaftlichen Betätigung ein Produkt an einen Endabnehmer abgibt. Dies haben die Angeklagten nach den Feststellungen getan.
Die Tatsache, dass es sich bei dem vertriebenen Hanftee um ein Lebensmittel handelt, gebietet keine andere Wertung (vgl. Geschwinde, Rauschdrogen - Marktformen und Wirkungsweisen, 8. Aufl., Rn. 223; a.A. Winghofer, aaO, 384, 386). Denn weder der Verordnung noch den ihr zugrundeliegenden Materialien lässt sich entnehmen, dass der Verordnungsgeber Lebensmittel, deren Sicherheit durch lebensmittelrechtliche Vorschriften gewährleistet wird, von der Regelung in Buchstabe b der Position „Cannabis“ ausnehmen wollte (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 1 Rn. 252). Vielmehr ging er davon aus, dass ein Missbrauch THCarmer Hanfsorten zu Rauschzwecken mangels Eignung nicht zu erwarten sei (BR-Drucks. 899/95, S. 4).
Zum anderen hinsichtlich des Vorsatzes:
b) Das Landgericht hat allerdings einen auf die Betäubungsmitteleigenschaft des Hanftees bezogenen Vorsatz der Angeklagten in rechtsfehlerhafter Weise bejaht. Denn es hat ausgehend von seinem zu engen Verständnis der objektiven Voraussetzungen der Ausnahmeregelung in Anlage I - nicht geprüft, ob ihre Vorstellung auch die Möglichkeit eines Missbrauchs der vertriebenen Pflanzenteile zu Rauschzwecken umfasste. Wären die Angeklagten - wie es der Angeklagte K. mit seiner Einlassung unter Betonung des hohen CBD-Gehalts der Tees vorgebracht hat - davon ausgegangen, dass die Erzielung eines Rauschzustands mit den von ihnen vertriebenen Produkten ausgeschlossen wäre, so hätten sie die Rauschmitteleigenschaft des Tees nicht erkannt. Das Gegenteil liegt mit Blick auf die vom Landgericht festgestellten eingeschränkten Vorstellungen der Angeklagten zum Wirkstoffgehalt des zur Teeherstellung verwendeten Nutzhanfs auch nicht auf der Hand.
Abschließend erteilte der Senat für die neue Hauptverhandlung noch folgenden Hinweis:
1. Sollte das neue Tatgericht einen auf die Betäubungsmitteleigenschaft des Tees bezogenen Vorsatz der Angeklagten nicht feststellen können, wird es ihre Strafbarkeit wegen fahrlässigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG) zu prüfen haben.
2. Sollte andernfalls das neue Tatgericht erneut einen Vorsatzschuldumfang zu bestimmen haben, wird es berücksichtigen müssen, dass die von den Angeklagten vertriebenen Teesorten teilweise objektiv weniger als 0,1% THC enthielten (UA S. 14). Selbst wenn sich der Vorsatz der Angeklagten auch für diese Sorten auf 0,1% THC erstreckt haben sollte, würde der objektiv niedrigere Gehalt die Annahme eines entsprechenden Schuldumfangs hindern (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. November 2009 - 1 Ss 348/09 Rn. 10).
Es bleibt abzuwarten, wie sich das Landgericht nun nach der Zurückverweisung verhalten wird.
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